南方周末2004年精粹 上- 第39节

　　刑法专家们也是看法各异，比如，刑法学权威、北京大学刑法学教授陈兴良认为，临床医生开具处方的行为并不属于公务活动范畴，其收受回扣的行为不构成受贿罪。中国政法大学刑事司法学院副院长、刑法研究所所长曲新久教授则认为，国有医院和其他国有事业单位一样，都是由政府权力分化而来，从历史的延续性考虑，仍应将这些单位的工作看作公务行为。因此，报社记者采访时接受红包、医生开处方拿回扣等类似行为，均当按受贿罪论处。

　　不过，不管看法如何，专家们则普遍地同意，应当对刑法中有关贿赂的条款进行修改。这是我们很熟悉的呼声。不管遇到什么样的问题，人们的第一个反应就是：为什么不赶紧立法。而诚如本案已经显示的，当一部法律制定出来后，人们往往又会发现，法律条文已经不那么“合乎实际”或者过时了。因此，如果司法机关严格地执行法律条文，则有的不当行为不能得到惩罚，比如本案中的那些医生；而有的人得到的损害赔偿却过小，比如，被火车撞死只能得到几百元加上若干粮票的抚恤性补偿金。

　　这正是目前的法律体制的困境所在。我们模仿的是欧洲大陆法传统，根据这种法律思想，一切法律只能由立法机构及其它国家权力机构颁布（比如规章），而法官则只能机械地适用这些法律法规，不拥有任何自由裁量权。这样的制度当然有其好处，比如，能够保持法律的一致性，法律看起来也相当确定，什么情况算犯罪，什么情况不算犯罪，写得清清楚楚。

　　然而，法律条文尽管可以规定得清楚确定，但现实却不会像白纸黑字那样清楚确定。大量的纠纷恰恰发生在灰色地带，大量的社会活动似乎也不容易跟法律条文的规定完全符合。于是，尽管立法机构非常繁忙，而法官们却仍然时时陷入“无法可依”的尴尬状态。

　　道理很简单，现实总是走在法律前面。一般情况下，立法机构只有在一个问题已经造成广泛的不便、引起巨大的争议的时候，才可能考虑对其立法。相应地，司法也总是滞后于社会的急迫需要，对于大量的不当行为，一些法院束手无策，而对于大量在目前看来正常的行为，一些法院却可以根据旧法律予以惩罚，或者给出令人啼笑皆非的赔偿。

　　这种判决使司法的正义大打折扣。法律如果让好人遭受惩罚而坏人逃脱惩罚，或者让遭受损害者不能得到充分而及时的赔偿，则人们对于正义的信仰就会逐渐消磨，这个社会的良好秩序就会开始松动。

　　因此，一件一件发生在现实中的案件提醒我们，也许该重新思考我们的法律体制，这套体制使法院成为机械适用法律的木偶，不能根据现实的变化灵活地创制出恰当的法律规则。

　　让我们设想另一种法律制度，在这里，法官可以对法律条文作出重新解释，或者在不存在相关条文的情况下，根据其对立法意图的探究，通过比照、类比、扩展适用范围等形式，制定出新的法律规则。而其他法院在对同类案件进行审理时，可以拿该判决作为判例直接适用。当然，考虑到法官的素质问题，最初阶段，只有最高法院的法官所作的判决，可以被下级法院直接适用。

　　如果是这样的法律体制，则浙江瑞安的医生收取红包和收取回扣案，当不难审理。一件行为是否正当，不在于法律是否有所规定。一件不正当的行为，不能因为没有相应的法律规定，就可以变成正当的。一件行为是否正当，取决于人们的理性判断。在任何一个具有正常理智与情感的人看来，医生收取患者红包，收取药商回扣，都是不正当的。这种行为无论是对患者、对医院的声誉，还是对药商、对医药市场的正常秩序，均构成了显著的损害，因而，这些医生应当对自己的行为承担法律责任，不管法律条文上是否有所规定。检察院有充分的理由对这样的行为提起诉讼———其实，患者和药商也可以提起诉讼，而法院则有理由惩罚这样的医生。否则，民众就会认为，法院没有尽到恢复正义的职责。一旦法院——最好由较高一级法院——形成这样的判例，其它法院可以适用它。这样，即使不经过复杂的立法程序，司法机关也可以非常有效地遏制红包、回扣等丑恶现象。（作者系九鼎公共事务研究所研究员）　




创建时间：2005…3…17　

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西方历史的政治解读　
　



　　南方周末　　　2004…06…10　11：28：13　

　　西方历史的政治解读

　　不同的人读历史会有不同的感受。对一个研究政治理论的人来说，西方历史也许会展示出一幅不同的画面　

　　■秘密书架

　　□李强

　　李强，北京大学政府管理学院教授。著有《自由主义》（中国社科出版社）。主要研究方向包括西方政治哲学，马克斯·韦伯的社会政治理论，西方自由主义在近代中国的传播、发展及命运。

　　以政治学理论为业有一些特殊的乐趣，其中之一便是读书比较泛，举凡哲学、历史、经济、法律、社会学等都与政治有关，均需有所涉猎。而且，久而久之，以政治的视角读书，会有一些不同的感受。以历史为例，不同的人读历史会有不同的感受。一部西方史，在艺术家、哲学家或文学家眼中，会呈现出颇为不同的景象。哲学家往往会对古希腊文明叹为观止，海德格尔专家陈嘉映曾盛赞“说不尽的希腊文化美”，这在哲学家中颇为典型。不过，对一个研究政治理论的人来说，西方历史也许会展示出一幅不同的画面。

　　当然，这里首先涉及一个问题：什么是政治？不管人们对政治如何解释，我以为政治的基本关怀就是在一个群体内部维持稳定与秩序，当该群体与其他群体发生冲突时，保障安全与尊严。如果用这一标准来阅读西方历史，就会得出一些与哲学史专家全然不同的结论。

　　譬如，希腊被公认为西方文明的滥觞之地。在哲学家眼中，希腊文明美不胜收，哲学、艺术、悲剧、史诗群星璀璨，构成西方文明的坚实基础，写下了整个人类文化史上至为灿烂辉煌的一页。但是，如果从政治的角度来观察，希腊文明的价值恐怕会大打折扣。当时，在爱琴海与爱奥尼亚海之间这块今天看来并不广阔的土地上，存在着上百个城邦，尽管这些城邦出现了像雅典民主这样伟大的制度，为后人的政治理论探讨提供了很多启迪，但从政治的视角来看，希腊的政治实在难以令人憧憬。城邦规模较小，少则几万人，多则二三十万人。而且，城邦之间战争频仍。最终，以雅典和斯巴达为代表的两大军事同盟爆发了一场旷日持久的伯罗奔尼撒战争，整个希腊文明元气大伤。著名史学家修昔底德的不朽著作《伯罗奔尼撒战争史》详细记载了这场战争，可谓第一部伟大的西方政治名著。

　　希腊衰颓之后，罗马取而代之。许多人把罗马仅仅看成一个文化的传播者，认为在哲学、艺术、文学等方面罗马文明比希腊文明大为逊色。但若从政治的角度视之，罗马乃是西方第一个真正奠定了现代政治基础的民族。波利比乌斯（Polibius）在其《罗马帝国的崛起》（The　Rise　of　Roman　Empire）中描述了罗马共和国的崛起，描述了罗马如何从第一次布匿战争开始，经过短短53年时间，从一个城邦共和国发展为横跨三大洲的帝国。波利比乌斯将罗马成功的秘密，归因于罗马的共和政体与公民的美德。

　　对于罗马人的美德，巴洛的《罗马人》有相当敏锐的观察。巴洛告诉我们，“罗马精神是农夫和士兵的精神；但既非农夫，亦非士兵，而是农夫－士兵（farmer－soldier）的精神”。罗马人的性格与希腊人迥然不同。罗马人“质朴”、“严肃”、“虔诚”、“淡泊”、“勤勉”、“严以待己”、“无比坚强”。罗马人崇尚“行动”，而不是思考。她蔑视希腊人的文过饰非、夸夸其谈。借用我国传统儒家“文质彬彬”的提法，希腊人是“文胜质”，而罗马人则有“质胜文”的倾向。

　　罗马人对美德的追求可以在罗马留给后代的经典著作中得到印证。在这方面，西塞罗也许是最好的例子。西塞罗既是古罗马伟大的政治家，又是在西方文明史中具有重大影响的思想家。他的《国家篇》与《法律篇》包含了古典共和主义理念的权威阐释。不过，我更喜欢阅读他的《论老年》、《论友谊》和《论责任》。尤其是《论责任》，该篇是西塞罗写给在雅典学习的儿子马尔库斯的信，类似于我们的《傅雷家书》或诸葛亮的《诫子书》，字里行间充满了对儿辈如何成人的谆谆教诲。西塞罗告诫儿子要以追求“道德上的善”为目标，履行人生的“道德责任”。尽管西塞罗的“善”的理念受到柏拉图、亚里士多德哲学的影响，但仔细阅读他的著作，我们还是可以体察罗马精神和希腊精神的区别。罗马人的“善”体现了坚毅、质朴，体现了对政治共同体的责任与挚爱，体现了为共同体战斗、牺牲的精神。西塞罗在信中对希腊精神和罗马精神作了对比，他说，他十分欣赏希腊哲学中对于真、善、美的孜孜追求，以及充满思辨精神的形而上学特征，他嘱咐儿子有机会一定要阅读希腊哲学。但与此同时，他也非常明确地告诉儿子，要认真阅读父亲的演讲与哲学著作。“因为，虽然这些演讲显示出一种比较奔放刚健的风格，但我的哲学著作中那种冷静谨慎的风格也是值得培养的。另外还因为，迄今为止在希腊人中我还未曾见到过一个集这两种风格于一身，既滔滔不绝地演说又能平心静气地讨论哲学的人……”

　　当我们阅读了《伯罗奔尼撒战争史》、《罗马人》以及西塞罗的“三论”之后，希腊与罗马这两个文明在政治上的差异就非常清晰了。前者追求真善美，追求自然的正当，后者却以美德、以共同体利益作为至高无上的标准来构建共和国。在政治上，后者显然是成功者。一方面，罗马共和国内部秩序井然有条；另一方面，也是西方人常常炫耀的，就是罗马从第一次布匿战争开始，以短短53年时间，建成了一个横跨欧亚非三大洲的伟大帝国，这个帝国奠定了整个西方后来历史演进的物质地理基础。

　　罗马帝国解体后，西方进入了漫长的中世纪。大约从11世纪开始，在封建制度的基础上兴起了现代意义的国家。在欧洲现代国家构建以及现代化进程中，最早肇兴而且后来最成功的，莫过于英国。包括休谟在内的许多英国史家喜欢将英国人视为“罗马人的后裔”。有一部在西方极为畅销的、由Simon　Schama撰写的多卷本英国历史，在追溯英国的历史渊源时，着力探索罗马与英国的关系。该书第一卷的书名《在世界边缘》（At　the　Edge　of　the　World？）会激起读者的无边遐想。这片相对于当时“世界”的中心——罗马帝国及其“内湖”地中海——而言的蛮荒之地，这个由数代罗马统治者苦心攻略经营的海外殖民省，居然自诩为罗马人的后裔，而且居然在近代成为世界的中心，成为“日不落帝国”的开拓者，成为现代世界秩序的构建者！