《原则问题 [美]罗纳德·德沃金》

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原则问题 [美]罗纳德·德沃金- 第16节


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去解决,要么想让该条款不禁止P                。但是再一次地,不存在
支持以下情况的证据:制定重要权力限制条款的制宪者想让
它们成为随意的规范[ls           〕。
      这个分析意图结构是三价的:制宪者可以意图禁止P                       ,
不禁止P     ,或者通过把决定委托给其他机构而使P  存而不决。
佩里用这个三价结构断定,宪法第十四修正案制定者意图不
取缔实行种族隔离政策的公立学校,那是因为没有证据表明
他们有另两个意图中的任何一个意图。
      但是这个分析不允许这样一个可能性:所有这三个可能
的断言都是虚假的。在许多相似的意图观之下,它们也可以
全都是虚假的,甚至在佩里的条件得到满足的情况下,即甚

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至在有着各种意图的人(在某个意义上)“考虑了”当时的问
题的情况下,也是如此。佩里断定,考虑过宪法第十四修正
案的国会议员肯定“考虑”过该修正案是否取缔实行种族隔
离政策的公立学校的间题,因为当他们争论的时候在他们周
围存在着实行种族隔离政策的公立学校.但是假想一下,有
的国会议员从来没有想象到该修正案具有如此效力;他从来
没有想过如此情景。如此空白,即对一个问题一无所知,难
道是一个思考样式?无论如何,正如我们已经注意到的那样,
以下说法的确说不通:从来没有想象到该修正案将取缔实行
种族隔离政策的公立学校的国会议员会认为该修正案不如此
去取缔。
      设想国会议员以一个更积极的方式考虑了这个可能性。
假定他用以下语气自言自语道:“我很想知道联邦最高法院将
对实行种族隔离政策的学校采取什么措施,随着这类案件的
发生,这是它迟早得面对的问题。我想存在着这样一些可能
性:法官可能认为,既然大家应当禁止涉及根本利益问题的
种族歧视,他们便应当决定教育是否真正是一个根本利益问
题。或者,他们可能认为,他们应当受到关于学校实施种族
隔离政策的更具体意图的指导,在那个情况下,他们会努力
决定我们大多数人是否积极地认为我们原来颁布的那个条款
应当禁止种族隔离政策。或者,他们可能认为,我们以前的
做法所产生的效力便在于把这个问题作为一个政治道德新问
题委托给他们去处理,所以他们有权自己决定,经过通盘考
虑之后,允许或禁止种族隔离政策究竟哪一个更好些。我希
望他们不会作出这三个选择中的最后一个选择,因为我认为
法院应当决定的东西是我们已经决定的东西,而不是它们想
要决定的东西。那得依赖于所使用的正确的立宪意图观,我
不是宪政法律专家,我对那个问题没有考虑得那么多。就实
施种族隔离政策的学校来说,假如真是这样,我自己也不清
楚哪一个办法是最好的。我对这个问题也没有考虑那么多。”

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      这是对特定立法者对待大量问题所抱态度的真实描述。
但是由佩里提出且为许多其他诊释者假定的这个三价图式根
本难以面对那个态度。我描述的立法者没有一个意图(在任
何一个熟悉的意义上使用的这个术语)是佩里能够穷尽的
  [l ’〕。但是佩里随意建构了一个立宪意图观,它的确使他
描述的推论成为可能。通过使它成为这样一个规范原则:在
宪政过程中,假如一个参与者不想以一定方式限制联邦或州
立法权力,或者他不想把这个决定委托给其他权力部门,那
么人们将以为他有意不限制那个权力,他能够给自己的立宪
意图观画上句号。这个句号保证在任何一个人的立法意图图
式中都不存在“空白”。以下说法不是对它的一个反驳:这违
反了“意图”的日常用法。毕竟我们正在为一个特殊用法建
构一个立宪意图观。但是这个选择仍然必须拥有一个正当化
论证。
      个体意图以什么路径结合?所有这些区分和说明的目标
既在于确认其心理状态将被考虑进有关纯粹心理学的立宪意
图观之中的那些人,也在于规定将被考虑进去的那些人的心
理状态。但是这种立宪意图观还必须规定这些状态的功能,
即它旨在促成作为一个团体的制宪者的立宪意图,因为这些
心理状态将因人而异,在某些情况下尤其如此。我们是否应
当采取所谓的“多数派意图”路径?那个路径坚信,立宪意
图必定是一组意图并为一个特殊群体中的每个成员所实际拥
有,这个群体(在数字上笼统地)被规定为相关人数中的“大
部分”或“多数”。(那个路径是把个体意图与集体意图相结
合的布莱斯特“意图票数”理论的结论。但是,他认为这个
选择是用关于“集体意图是什么”的混合概念来欺骗我们,
这一点又错了。)在那种情况下,我们往往会期待发现就某些
重要论题而言不存在任何集体意图,因为即使其心理状态在
面对某个论题时具有同样倾向的人也会存在着其差异大到足
以使没有一个人的具体意见― 如关于平等保护条款确切地

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应当禁止什么的意见― 达到必要同意人数的程度。假如我们
把多数派意图观与我描述过的关于否决的封闭性约定联系起
来,那么其结果可能恰好是原初立宪意图使得几乎没有一个
东西是违反宪法的。难道我们应当采取某个“代表意图”路
径吗?按照那个路径,立宪意图是一种复合意图,虽与任何
一个立法者实际意图没有太大差异,但又根本不同于任何一
个实际意图。(我们不妨把这个意图看作某个神秘的常规的或
有代表性的立法者的意图,同样地,一个建构某个共同体之
 “大众道德”的社会学家可能会描述根本没有一个人主张的
一套观点。)显然这个选择需要更多的判断(并因此需要给非
经验的分歧留有更多空间),然而,假如要想提供较大的积极
意图,那么被包括进来的任何一个封闭性规则都应当设计得
较为软弱。
      抽象意图和具体意图
      我不想探讨由建构立宪意图引发的不同问题,虽然在近
来的学术争论中,很少有人作出回答,甚至很少有人承认,
但是这些问题是明摆着的,并且显然是重要的。不过,我将
用较长的篇幅来讨论一个特殊的也许不怎么明显的问题。设
想一位国会议员投票赞成一个法案,该法案宣布贸易限制中
的联合为非法,且他的心理状态具有以下特点:他认为贸易
限制中的联合应当被禁止,这是他总体上赞成该法案的理由。
但是他还认为,在化工行业中即将产生的联合不限制贸易,
他期望没有一个法院将裁定它限制了贸易。那么就这个联合
而言,他的“立法”意图是什么呢?
      我们必须区分我们描述那个意图的两个不同层次。我们
可以说他想要禁止那些已成事实的贸易限制中的联合,但他
不想禁止这个化工联合。前者是对其意图之相对抽象的陈述,
这一陈述与他投票赞成该法案时的说法相呼应。(或者以不同
方式提出了相同意见,陈述了他的抽象意图。)后者是一个更
具体的陈述(或者更具体意图的陈述),因为它不仅考虑到了

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这些说法,而且考虑到了他对这些说法之适当应用的信念〔’
7  ]。它使两个陈述产生了差异,而我们认为那两个陈述都适
用于我们的立法意图观。如果我们选择抽象陈述,那么相信
该化工联合的确限制了贸易的法官将会相信,他们通过禁止
它而达到了国会议员的意图。如果我们选择具体陈述,那么
禁止该联合将违背他关于那个联合是否限制贸易的意图。我
们应当选择哪一个呢?
      这个问题也产生于宪法语境之中。假定一个国会议员投
票赞成要求“平等保护”的一项修正案,因为他认为政府应
当平等地对待人民,并且这意味着不区别对待人民的基本利
益。比如,他认为他投票赞成的条款将被对犯有相同罪行的
白人和黑人给予不同惩罚的刑法所违背,因为承担惩罚责任
触及到了根本利益。但是他还认为实行种族隔离的不平等的
公立学校没有违反该条款,因为他没有把教育考虑为一个根
本利益。我们能够再一次区分他的意图的抽象形式和具体形
式。在前一种情况下,他的意图是,只要是实际的根本利益
都应当受到保护,所以,假如法院认为教育是(或者也许已
经变成)一个根本利益,那么该法院认为通过废除种族隔离
政策迎合了他的意图。但是在后者的具体情况下,他的意图
在于保护他自认为是根本利益的东西,法院废除种族隔离政
策违反而非迎合了他的意图。
      我在其他地方用过的提出这个区分的一个办法适合于刚
才用过的立宪例子而非国会例子。当如“正当程序”或“平
等保护”之类短语起作用时,我们要么抽象地把立法者的意
图或代表的意图描述为有意于颁布正义或者平等“概念”,要
么具体描述为有意于颁布他对这些概念所持的特殊观念「’
幻。在这些术语中,我前面对这个区分的使用已经招致了许
多批评〔 ‘'       1 。我认为,这些批评家犯了一个重要错误;
不过也许这个错误受到了我列举一些例子的方式的影响,我
用那个方式对在普通语言中起作用的概念和观念作了区分

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卿〕 。他们认为,投票赞成宪法第十四修正案的任何一个国
会议员要么有一个抽象意图,要么有一个具体意图― 他要么
有意禁止在实际的人民根本利益上不同地对待人民的条款,
要么有意禁止在他认为的人民根本利益上不同地对待人民的
条款,但是他不是同时具有两个意图,并且他有过两个意图
中的哪一个意图是一个明摆着的历史事实的间题[21                        〕 。
虽然其抽象程度有所不同,但是关于他的意图的两个陈述都
是真的,因此,立宪理论问题不是历史上哪一个陈述更精确
的问题,而是用哪一个陈述来建构立宪意图观的问题。
      这个选择具有压倒一切的重要性。假如那个抽象陈述被
选择为探讨原初意图的适当模式或适当水�
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