找灰耄泄嗣翊笱С霭嫔纾�1997年，页51…52。
社会转型的一个重要标识首先是整个社会的政治治理结构和转变和重建，即“建国” （state…building）问题。这一转变从宏观而言是一种结构性和框架性改变。它首先是社会诸多政治力量以某种方式的整合、构成或组合，这实际就是宪法（constitution）一词的本义。但这同时也是这种整合和构成方式的常规化和制度化，从微观方面说则是要将许多细小的制度已有的和新形成的都整合并纳入这一结构。在这个意义上，特定社会转型中的法律包括宪法问题都根本无法脱离对该社会的政治情势和问题的考量，相反，在很大程度上，这些“法律的问题”不过是政治的派生。
基于这两点，本章在中国社会变迁的背景下讨论中央与地方的分权，下一章则讨论习惯在立法中的位置。这两章尽管切入的角度不同，一个是宪法问题，一个是立法问题，但两者都试图从宪政制度重构的维度分析制度的“转型”而不是断裂；由此可能提供一种尤其是关于转型社会的宪政制度研究的新的模式。
但是，社会转型也还有一个新旧体制的治理策略的衔接问题，这些问题在过去的四分之一世纪中变得日益突出，从社会形态来说，这就是从革命时期转变为常规时期，从政治治理的策略来说则是政治运动转向宪政与法治的问题。在这个转型中，法院系统，特别是最高法院扮演了重要的甚至有可能是越来越重要的角色。但是，宪政与法治仅仅意味着政治力量的引退，成为社会制度的背景，而不意味着政治因素的消灭或消失。这不仅因为法院系统本身就是一个国家的政治权力结构的一部分，其与其他国家机构的关系本身就具有强烈的宪政寓意，而且我将在第三章中通过对最高人民法院的一个“司法解释”来分析展示，在这一社会转型中，最高法院日益突现的宪政制度角色。
尽管讨论的是这三个问题，却不意味仅这三个问题才是当代中国宪政的最根本、最重要的问题。本编的目的并不在于讨论全部的宪法问题甚或宪法的重大问题，而在于借助这些在我看来中国法学界目前关注不够的问题尝试着提出研究当代中国宪政的另一种可能性，寻求对中国宪政问题研究的一种更为实用主义和经验主义的进路和言说方式。这一追求不仅因为中国法学界一直更关心一种规范主义的具体问题研究，而且因为中国法学界一直缺乏对宪政研究进路和中国问题的关切。这一点，至少美国的学者是非常注意的。可以参看，同为美国宪法的教科书，许多材料都很相似，许多学者的处理和组织却有结构上的重大差别。例如，却伯教授的美国宪法理论的“理论模式”与布莱斯特教授的美国宪法理论的“历史模式”，却伯以七个基本的理论模式来组织该书所讨论的宪法原则、规则、理论和实践，侧重于司法机构对宪法的解释。参看，Laurence H。 Tribe； American Constitutional Law； 2nd ed。； The Foundation Press； Inc。； 1988； 以及保罗·布莱斯特等［编著］： 《宪法决策的过程：案例与材料》，第四版，张千帆等译，中国政法大学出版社，2002年。当然，我追求这一进路既不排斥其他进路，也不排斥对其他问题的关注。
第二部分 宪政与立法第14节 统一与建国（1）
1949年，中国共产党取得了全国政权，面临着一个治理全国的问题；必须寻求一种适合中国的基本制度。其中的一个重要问题就是中央和地方的分权问题。这是宪政的基本问题之一。维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店，1997年。
今天，中外学术界谈论的分权问题似乎更多集中于横向分权，至少在美国并非真的如此，这个似乎其可能与中国法学界的关注点有关。至少在美国20世纪80年代以后，更重大的宪法论争其实更多与中央与地方分权有关。而且这种论争不仅有关经济，而且有关社会和文化。例如有关种族歧视（包括优待黑人的积极补偿行动）、人工流产等重大问题的争论都涉及到联邦（中央）政府与各州（地方）政府的在这些问题上的权力配置。有所谓双重联邦制（duel federalism）的大讨论。即所谓的三权分立的问题。但在我看来，纵向分权，至少在当代中国，也许是一个更重要问题。首先，无论采取何种形式，只要不是极小的城邦，历史上的任何国家都必定存在某种形式的纵向分权，即在不同层级的政府之间配置不同的治理权。在传统社会中，由于交通通讯的限制，仅仅是有关治理之信息传递就很耗费时间、人力和物力；如果民族众多、各地条件不同，各地所面临的问题以及解决问题的方式也应当不同。而解决具体问题不仅需要一般的、抽象的知识和原则，而且需要大量的具体的、地方性的知识。因此，如果治理都由中央政府统一起来，都由中央政府或权力中心做出决定，治理不仅不可能有效，甚至完全不可能。用经济学中的企业来类比，可以说，这样的大企业交易费用太高。Ronald H。 Coase；〃The Nature of the Firm〃； 4 Economica （n。s。） 386 （1937）。 因此，从历史上看，任何国家只要是国家的政治治理就不可能由单一层面的政府来完成；没有一个政府、即使是最独裁的政府能够做到一切公共决策都由中央做出。董礼胜：《欧盟成员国中央与地方关系比较研究》，中国政法大学出版社，2000年，页27。 事实上，在民族众多、各地区发展不平衡的大国往往会采取更大程度的中央和地方的分权，常常表现为联邦制。现在有20多个国家，包括绝大多数大国，约占世界1／2的土地和1／3以上的人口，采用了联邦制，例如美国、俄罗斯、加拿大、墨西哥、印度、巴基斯坦、德国、澳大利亚、南斯拉夫、瑞士、马来西亚、尼日利亚等。参见，“联邦制”； 《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社，1995年，页255…256。 因为在大国，由于空间的延伸，中央和地方分权的问题就不是一个要不要的问题，剩下的只是一个如何分的问题。
这种分权不仅必要，而且也有更多的好处，尤其是对疆域辽阔的大国。分权不仅可以分担了治理的责任，而且有各种收益。由于各地制度的差异会带来不同的制度收益和成本，会事实上形成一个制度市场，使人们有更多的制度选择，包括“用脚投票”；在某些情况下，这就会促进各地制度的相互吸收和相互影响，甚至取代有效率的制度取代了无效或低效的制度。因此从制度的创新角度来看，分权，允许地方自治或在治理上有一定的自主权，实际上具有一种激励制度创新的功能和制度竞争的功能。当然实行较高程度的分权也可能有一些弊端，除了有地方割据、分裂甚至战乱的风险外，还可能有，例如，各地的规则不统一意味着法律面前不人人平等或没有法律的同等保护，以及规则不统一和繁多带来的交易费用过高等。但是，分权的这些弊端和风险必须同集权的弊端和风险加以平衡。
中国是一个地域极为广阔的大国，同时，中国也是一个多民族的国家，自然从古以来一直都无法避免这个分权的实践问题。由于政治统治的需要，自秦汉以来，一直都以不同的方式维持着一种多级政府的体制。这种体制主要以中央集权为根本特征，没有联邦制的分权概念。但由于种种原因，也一直有某种程度的中央和地方的分权，甚至形成了“皇权与绅权”共治的局面。尽管缺少学术的自觉，但作为一个政治的实践理性问题，分权问题的讨论也时断时续地一直在中国社会中存在。秦代以郡县制取代分封制以及围绕这一政治制度变革的论辩，请看，《史记·秦始皇本纪》，中华书局，页238…239。 汉初贾谊、晁错有关“众建诸侯而少其力”的“削藩”、“治安之策”； 请看，《汉书·贾谊传》，中华书局，页2231以下；又请看，《汉书·爰盎晁错传》，同前，页2291以下。只要稍微作一种学术语汇的转换，就可以发现其中隐含了至少有部分就是宪政的纵向分权问题的辩论。近代自清末和民国初年开始，就一直有一些政治家和学者从类似的角度出发提出并主张地方自治，并付诸实践；例如，孙中山：《总理地方自治遗教》，行政院县政计划委员会［编］； 1939年；梁漱溟：《中国之地方自治问题》，李渊庭笔记，山东乡村建设研究院出版股，1935年；相关的研究著作，可参看，丁旭光：《近代中国地方自治研究》，广州出版社，1993年；马小泉：《国家与社会：清末地方自治与宪政改革》，河南大学出版社，2001年。中央和地方的各种方式的可欲的和不可欲的分权（分治甚至分裂）也事实上存在。
但是，1949年的中国可以说从一开始就不仅没有考虑过地方自治或联邦制，在起草《中国人民政治协商会议共同纲领》之际，毛泽东曾提出，要考虑到底是搞联邦制，还是搞统一共和国，实行少数民族地区自治。但是，毛泽东和中共中央很快决定实行民族区域自治而不实行联邦制，决定以“民族自治”代替此前中共强调过的“民族自决”原则。可参看，中共中央文献研究室［编］： 《毛泽东传：1949…1976》，上卷，中央文献出版社，2003年，页22…24及其所引文献。而是建立了单一制，并且是高度中央集权的。为什么？难道真的如许多西方或中国学者认为的那样，这是因为新中国是共产党国家吗？
我觉得这是一种误解。其错误在于，第一，许多学者往往从自己的“习性”出发，夸大了理论对实践的影响力。他们看不出政治家基本上都是实用主义者，其决策当然会受理论的影响，甚至自觉追求理论的指导，但他们最终追求的从来也不是某种现有理论的自洽，尽管后来者有可能赋予其实践某种理论的自洽。“重要的是改造世界”，实践才是政治革命的真正目的。事实上，中国共产党人的历史本身就证明了这一点：中国共产党的革命并没有以工人阶级为主体，走的也不是俄国的以城市为中心的革命道路；中国特色社会主义理论是如此；当下流行的“三个代表”理论也是如此。
就分权而言，也是如此。分权是一种政治措施和手段，是为解决具体社会的治理问题而提出的一种基本权力架构。因此，这个问题总是首先反映在政治实践中，然后才可能成为一个理论的问题。当然，一个社会政治实践甚至宪政追求会受当时的流行理论的影响，但宪政主要不是一种理论，而是与一个国家的历史和现实状况、自然地理、经济、政治、文化发展状况相联系的政治实践。相反，即使采取了某种理论的言说，后来的政治实践也往往会逐步修改这些理论言说的内容，甚至偷梁换柱，李代桃僵。例如，在欧洲15世纪以后，在一些“国家”出现了绝对君主制，在此基础上形成了统一的民族国家，后来一般都采取了单一制；而在另一些国家，其近代国家形式是由多个享有相对主权的完整政治实体组成的，其作为现代统一民族国家的整体往往是由于各个政治实体的同意和联合形成的，其内部�