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盗版现象有两大危害。首先是直接的危害，侵犯了出版社和作者的利益，剥夺了他们本该赚取的利润，这是直接的，引起人们愤怒的。有的人极为愤怒，比如余秋雨同志，还有的看得淡一些，自己花钱搜集，见了就买，比如贾平凹同志。盗版还有另一个危害，其实更大。它扼杀了出版社大投入做畅销书的雄心和抱负，不敢前期投入太大，投入太大可能销得不错，但不是我销的，是盗版者搭便车。因为有人在掣肘，在占便宜，你搞不出畅销书。你的保密工作要做得非常好，要猛然上市，还要做防伪标志，可能还是竹篮打水。没有盗版的国家的情形和我们完全不一样，你看他们的前期投入，大太多了。举例来说，美国出版商预付希拉里800万美元的稿费，售后重新结账。我们的出版商预付一百万人民币试试。人家为了搞一本畅销书总不能只做争夺作者这一件事情吧，前期的诸项工作都要大投入。盗版导致的结果是我们没有了雄心，我们这里没有大制作和畅销书，我们没有人家那么大的预期和干劲。我们不敢从逻辑上预期，因为其潜在的销量和我们没有关系。不敢于预期，激励从何而来呢？
美国书商平均向作者支付版税15％，中国出版社给的了吗？给王朔可能差不多，甚至还要多一点。但是你知道人家版税的高线是多少吗？斯蒂芬金的版税是50％。看到这些数字我很震惊，我直接联想到前几年NBA球员的罢工。当时我的第一反应和老百姓们一样：这些家伙赚这么多钱还不知足，但是我毕竟是学习社会科学的，这个想法在我脑子了只停留了三秒钟，我马上就认定抗议是正当的。如果球员们不赚，这钱归谁了？归美国人民了？就归俱乐部老板了。我的钱赚得挺多的，但是你们老板少吗？谁是这个局里的主角？是我们球员。你们当然也有很多投入，包括建体育馆，但是球员的劳动是第一性的。球员的收入和美国人民无关。凭什么老板多赚。说到中国的版税。我是个很认真的人。我一般要求得到版税的10％，我的书一般最终印数没有低于一万册的。有时出版社不愿接受10％，他们说我们和教授们合作时，没有坚持10％的，您太执著了。我说，你们知道我为什么执著吗？很多学者觉得这点钱不在话下，10％与8％差两个百分点，合几千元钱，他们手面阔绰，不在乎几千元钱。他们手上的课题费每年至少几万元。鄙人十五年没有一分钱的课题费。鄙人是诚实劳动，并且稿费是我收入中的重要组成部分。为什么要少给我钱呢？没这个道理。大家都应该诚实劳动，公平交易。我觉得很多人觉得公平交易是傻子，你较什么真，你从别的地方找点钱不好吗？于是学者不从劳动中赚钱，把活做得好一点，而是认为这才几个钱，我弄点课题不就行了。出版社认为反正作者能从别的地方弄钱，我们就是低稿酬、高定价，压作者，赚读者。但是这个把戏经不住分析。美国支付稿酬平均15％。美国图书的定价高吗？美国的很多平装书，特别是畅销书，定价不高，常常20美元左右。美国的平均收入是4万美元。中国平均收入到4万人民币了吗？我们平均收入2万人民币也没有，可是定价大多高于20元。就是说，美国图书的定价不高，在这样的定价基础上，它能给作者开出较高的稿酬，绝对靠出版社练内功，出版社没有多余的消耗。
刚才跑了一点题，似乎是抒发个人义愤，其实不是个人义愤，个人义愤没有必要在这里讲，实际上是谈社会上的公平交易。
盗版对出版业的伤害太大。怎么办？我们先是盗外国人的版。外国的书商和作者通过他们的政府向我们国家抗议，现在我们出外版书必须购买版权。这事情没有给我们启示吗？领导人是我们自己的，外家人来抗议都可以奏效，我们怎么不和自己的管理者去诉苦、提要求呢？我听过老余抗议，在社会上还不受待见，认为他挣这么多钱了仍不满意。连我都觉得老贾姿态高，你也管不了还发什么牢骚？但是如果大家都像老余一样发牢骚，是不是就能够作用于我们的管理者了。我尤其是没听到出版社像老余这样大发牢骚。怎么回事呢？钱不直接是你的，你不心疼。要是出版社是你家开的，这本书能印100万，70万能让别人拿走了，能把你气死，你能善罢甘休？现在的出版社也痛心疾首，但钱不是你的，还是不一样。看老余多心疼啊。
下面要说到这个问题的实质：打击盗版非常容易。打击盗版要比打击别的犯罪容易得多。为什么这么讲？别的犯罪过程转瞬即逝，几秒钟，几分钟，就结束了，留下的只是点滴痕迹。盗版犯罪不是这样，盗版的书，一个月，两个月，三个月，一直在那里卖，犯罪过程一直持续。管理者打击起来是比较容易的事情，怎么就治不了呢？问题是没人要治。你的书被盗版，你要治吗？你自己都不说话，怎么能引起重视？此外，我还要说一点，办事是要有成本的，公安局办事要有开销的，他们的经费是有限的。而这事情是我们出版社的利益，我们可以一同出钱嘛，专款专用。第一这事情不难杜绝，第二成本可以出版社来解决。大家都要掏钱，谁也不能搭便车。我们要有行业协会。由行业协会向管理者呼吁，你要管，不然是渎职的。另一方面要理解它的苦衷，我们可以出钱。
以上我讲了畅销书的重要，讲了中国何以没有畅销书，讲了怎么打击盗版，大家可能以为我主张搞畅销书。不是这样。我不是一个一味提倡搞畅销书的人。畅销书是认真做书的产物，不是刻意追求的结果。刻意追求往往事与愿违。畅销书能够产生的概率非常之低。老做这个梦会很失落的。哪本书能畅销，有些好判断，比如《希拉里自传》；有些匪夷所思，它怎么就畅销了。我的主张是不要过于追求畅销书，认真做好你的每一本书，从书的质量到推销。当你做了一百本书的时候，有一本书畅销了，你大喜过望。畅销书是殊难预料的，所以不要追求。像我这样的人，以为书的质量高低与畅销没有关系。不是说能销一百万质量就最高，不是这么回事。我忠实于自己的想法。所以，无论从我对书的质量的看法，还是从畅销书可否追求到，我都不主张追求畅销书。只有极少数的书可以预料其必然畅销，一般的书都判断不了。比如，八十年代，阿城的小说走红。如果他的书早两年问世，不一定走红，晚两年也不一定，非要在一个时点上才大红大紫。之前还是伤痕文学的市场呢，大家要更热烈的。再过一阵，大众的口味又变了。目前大家喜欢什么，说不清，不要老琢磨这事，把书的质量做好，推销也搞得好一点，善待你的每一本书。然后有一天，也许会有一本畅销。当然，书的风格和推销的路子是不一样的。有些书的销路会较好，比较大众，推销是一个路子；另一些书，像鄙人写的这样的学术书，最多销三万。善待每一本，不是说待遇一样。
一个好的出版生态是兼顾畅销书与小制作。我觉得，一个能搞出印数百万册的畅销书，同时也兼顾印数两千册图书的出版社才是真正的好出版社。大家都是职业做书的，我这么说不知大家同意吗？印数三千册的书卖光了，即使定价不高，也是盈利的。你说三千册赔本，那是你有问题。举个例子，我说：小伙子帮我把这东西送到我家，他说不行太沉了，我说东西就三十多斤嘛，他说：“不对，我要用个箱子装你的东西，箱子重八十斤呢。”为什么要用这么重的箱子，用个布袋不行吗？我们为什么做三千册的书还赔，是因为老是拉着一个很大的架子，内部有无数种开销。不练内功是不行的。练好内功，两千册书都不赔。学习过统计学的人都知道正态分布、钟型曲线。应该是每年二千册的书十种，三千册的书二十种，五千册的一百种，八千册的七十种，一刀册的二十种，三万册的十种，十万册的三种，五十万册的一种。印数最多的和最少的书，都应该有，但是少。少不要紧，但是要有，兼有小制作和大制作才是好生态。
当司法审查遭遇“反多数难题”
田 雷
耶鲁法学院的比克尔教授在1962年出版了《最不危险的分支》一书。近半个世纪以来，此书成为法学院学生在研习宪法时的必读文献。“最不危险的分支”形容的是三权分立之下的法院。但这一称谓并非比克尔的首创，它最初出自两个世纪之前的《联邦党人文集》。在这本经典政论文集中，汉密尔顿把既无权指挥刀剑又不掌握钱袋的司法机构称为“最不危险的分支”。在美国宪法史中，比克尔著作的意义在于其首次明确表述出司法审查的“反多数难题”（the counter—majoritarian difficulty）。在比克尔看来，司法审查允许非民选的法官撤销由民选代议分支制定的法律，因此是“美国民主体制中的异类”。（Alexander Biekel，The Least Dangerous Branch：TheSupreme Court at the Bar of Politics，Bobbs…Merrill，1962）如果说宪法领域在二战后的美国一直是培育法学大师的沃土，那么司法审查的“反多数难题”正是这些理论创造的种子。
在《也说美国宪政的“反多数难题”》一文（发表于《博览群书》2006年8月号）中，钱锦宇先生非常系统地讲述了美国宪政的“反多数难题”。钱文指出：“并非九名大法官能够对抗多数民众的意志，而是他们身后的体现某种高级法的宪法在规制着世间万物。”但正如下文所指出的，这种高级法的宪政民主理论早已被法院的司法实践击得粉碎。事实上，“反多数难题”作为美国现代宪法学的理论起点，各门各派的宪法学者无不尝试在“反多数难题”上取得理论上的突破。但站在局外人的立场，我们可以发现，所有尝试以一种宪法理论去化解“反多数难题”的努力注定会无功而返。（Daniel Farber＆Suzanna Sherry，Desperately Seeking Certainty：The MisguidedQuest Constitutional Foundations，University of Chicago Press；2004）而下文所要说的也正是宪法学家在解决“反多数难题”时所尝试的三种思路。
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“反多数难题”的根源在于司法审查与民主治理之间的紧张。民主治理要求国民的权利和义务应该经由民主审议过程来得到决策，但司法审查却允许非民选的法官否决多数人所制定的法律。因此，第一种解决“反多数难题”的思路可以归纳为高级法传统中的宪政民主理论。根据这一理论，宪法是由我们人民所制定的高级法，而法律只是由民选政治家在经过妥协和折冲后达成的普通立法。因此当政治家背弃人民最初所订下的契约后，法院的司法审查正是用人民的意志否决了政治家的意志，这里根本不存在反多数的问题。汉密尔顿曾在《联邦党人文集》第78篇中这样写道：司法审查“并不表示司法高于立法权力。它仅表明人民的权力同时高于两者。当通过法律表达的立法意志违抗通过宪法表达的人民意志时，法官应该接受后者而非前者的支配”。汉密尔顿在1788年的论证更多的是为司法审查催生，而不是辩护。当马歇