行政法与行政诉讼法讲义- 第17节

而是意味着在不登记的情况下，卖方若把房屋抵押给银行，买方即便　

已经入住，也无法主张可以对抗银行的所有权。即未经登记，买方还　

未获得所有权。必须指出，这种所有权并非由行政机关授予。　

　　　　　　　婚姻登记也是一种确认，其并不意味着未经登记，男女双方不　

得结婚。　

　　　　　　　许可法草案把行政许可分为：特许；许可；认可；核准；登记。　

其中，前四项比较符合许可概念的原意，但登记似乎不应该纳入许可　

概念之中。　

　　　　　　　2．许可的设定权　

　　　　　　　许可是在解禁的包装下对行为的限制，那么，行政许可究竟应　

由谁来确定？　

　　　　　　　从许可法的起草来看，　

　　　　　　　　（1）首先确立可以设定行政许可的范围和不能设定行政许可的　

范围，但较为原则　

　　　　　　　　（2）在可以设定行政许可的范围内，原则上由法律、行政法规　

和国务院的决定来设定　

　　　　　　　　（3）在可以设定行政许可的范围内，法律、行政法规和国务院　

的决定尚未出台的，地方性法规、地方政府规章可以就地方性事项设　

定行政许可，部门规章可以对中央统一管理的事项设定行政许可。可　

是，什么是地方性事项、什么是中央统一管理的事项？　

　　　　　　　　（4）设定许可的听取意见，并对设定许可的必要性、对经济和　

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社会可能产生的影响、听取意见的范围以及对反馈意见的采纳情况等　

予以说明。　

　　　　　　　3．许可的程序规则　

　　　　　　　　（1）公布（必须经过许可的事项，一般通过法律、法规公布。　

不过，行政机关有必要以自己的文件、通过可以让行政相对人接近的　

方式，如网站、公报，加以公布，还可以此方式公布申请的条件、获　

得许可必须满足的条件。另外，行政机关还可以专门成立咨询组，来　

回答当事人的某些问题，这其实也是公布的一种方式）。许可法草案　

还要求行政机关应申请人要求对公示材料的内容加以说明、解释，不　

得拒绝。　

　　　　　　　　（2）申请（申请人必须提交法律法规规定的材料，可以通过邮　

寄、数据电文等方式）　

　　　　　　　　（3）受理、审核　（一个许可申请往往需要机关各个科室审核，　

而电脑自动化将使这种审核缩短时限，对于提高行政效率、方便当事　

人非常有益。当许可涉及第三人利益或者是排他性许可的情况下，应　

该给予当事人申请听证的权利。）　

　　　　　　　　（4）核发或者拒绝核发（应该说明理由、听取申辩、告知权利。）　

　　　　　　　4．监督检查　

　　　　　　　（1）监督检查的启动　

　　　　　　实践中经常存在的问题：行政机关发放许可以后，缺乏有力的　

监督检查；基于举报的监督检查程序没有规则化　

　　　　　　监督检查本身就是一种行政调查，可能涉及行政调查中的强制　

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问题。　

　　　　　　　（2）监督检查的结果：维持；变更；暂扣；吊销　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第六节　行政确认　

　　　　　　　一、行政确认的概念　

　　　　　　　1．基本界定　

　　　　　　　行政确认是行政主体对行政相对人的法律关系或有关法律事实　

予以确定、证明、澄清等。　

　　　　　　　2．涵义　

　　　　　　　　（1）最广泛意义的行政确认存在于各个行政行为之中，所以，　

在此意义上的行政确认可以以其他行为为载体。不过，由于它们是其　

他行为的附属组成，故往往为其他行为所吸收。　

　　　　　　　　（2）行政确认的最大特点是不直接改变行政相对人的法律地位　

及相关的法律事实，只是一种认定。由于其与一般的依据法律设定、　

变更或者消灭行政相对人权利义务关系的行政行为不同，所以又被称　

为准行政行为、准法律行为。不过，其对行政相对人可能构成实质影　

响，比如“绿色环保标志”对车辆年检的影响，房屋产权证对房屋所　

有权的影响。　

　　　　　　　　（3）行政确认是一个要式行政行为。　

　　　　　　　　（4）行政确认的内容有两大类：法律事实和法律关系。　

　　　　　　　　（5）行政确认可以有主动确认的（如纳税鉴定、审计鉴定）和　

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依申请确认的。　

　　　　　　　二、行政确认行为的可诉性问题　

　　　　　　　行政确认行为对行政相对人的权利义务还是可能构成实际影响　

的，所以，行政相对人一般是可以起诉的。不过，在实践中争议比较　

大的有两类：　

　　　　　　　1．公证行为　

　　　　　　　公证的范围非常广泛，对合同、遗嘱、继承权、收养关系、亲　

属关系、身份、学历、经历等等。　

　　　　　　　　【认为公证行为不可诉的理由】　

　　　　　　　　（1）公证行为的拘束力较弱，经过公证的法律关系，当事人可　

以协商改变；　

　　　　　　　　（2）经过公证的事项若发生纠纷，公证机关可以应当事人的申　

请进行调解，调解不成的，当事人可以向法院起诉或者申请仲裁。法　

院在审理纠纷的时候，可以不受公证行为的约束；　

　　　　　　　　（3）目前司法部发布的《公证程序规则》中规定，当事人对公　

证处作出的不予受理、拒绝公证、撤销公证书的决定有异议的，可以　

向该公证处的本级司法行政机关申请复议；复议申请人对复议决定不　

服的，可以在接到复议决定后向法院起诉。但不能依据该规定得出以　

下结论：对被复议的行为可以直接提起行政诉讼。　

　　　　　　　2．事故责任认定　

　　　　　　　目前有交通事故责任认定、火灾原因鉴定或认定及事故责任认　

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定、医疗事故鉴定。　

　　　　　　　　（1）交通事故责任认定　

　　　　　　　1992　年《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有　

关问题的通知》规定，“当事人仅就公安机关作出的交通事故责任认　

定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法　

院不予受理。当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼或就损害赔　

偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事刑事案件时，人　

民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥，　

则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据”。　

　　　　　　　由此可见：　

　　　　　　　①作为责任认定本身，是不能起诉的；　

　　　　　　　②当事人可以在对行政处罚提起的行政诉讼中、对损害赔偿问　

题提起的民事诉讼中要求法院对事实进行全面、重新审理，法院可以　

不受责任认定的约束；　

　　　　　　　也就是说，实践中，交通事故责任认定和行政处罚、对损害赔　

偿的裁决联系在一起，事故责任认定不能直接被诉，不应排斥行政处　

罚、行政裁决被诉；　

　　　　　　　③问题是：如果发生交通事故，公安机关认定一方没有任何责　

任，另外一方对所受损害自负其责，也就是说公安机关没有作出处罚、　

裁决，在此情况下，另外受损一方是否可以提起对责任认定的行政诉　

讼呢？　

　　　　　　　根据当前的司法解释，显然不可以。但应该明确一点，为保障　

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另外一方当事人的救济权利，应该允许其以致害一方为被告提起民事　

诉讼，法院在民事诉讼中不能简单地以交通事故责任认定为依据。为　

辩明真相，应该让公安机关承担证人的角色。原告一方可以向公安机　

关质证。　

　　　　　　　　（2）火灾原因鉴定或认定、火灾事故责任认定　

　　　　　　　1994　年2　月5　　日，公安部发布《关于对火灾原因鉴定或认定和　

火灾事故责任认定不服不属于申请行政复议范围的通知》规定，不服　

的可以向当地主管公安机关或者上一级公安消防监督机构申请重新　

鉴定或认定，重新鉴定或认定为最终的。　

　　　　　　　①当然，根据行政诉讼法的规定，排除司法审查的终局行政决　

定只能由法律规定，公安部无权以规范性文件自己规定；　

　　　　　　　②火灾原因鉴定或认定以及事故责任认定，是否也可以套用上　

述涉及交通事故责任认定的制度安排呢？　

　　　　　　　　（3）医疗事故鉴定　

　　　　　　　①相关规定　

颁布日期：1989　年10　月10　日　法（行）函〔1989〕63　号　

　　最高人民法院关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函　

四川省高级人民法院：　

　　　　　　你院川法研　〔1989〕23　　号的请示经研究并征求有关部门意见，　

答复如下：　

　　　　　　医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论，系卫生行　

政部门认定和处理医疗事故的依据。病员及其亲属如果对医疗事故鉴　

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定结论有异议，可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴　

定，如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。　

如果当事人对卫生行政机关做出的医疗事故处理决定不服依法向人　

民法院提起行政诉讼的，人民法院应当受理。当事人仅要求医疗单位　

赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的，应依照《中华人民共和国民事　

诉讼法　（试行）》的规定，按民事案件立案受理。　

颁布日期：1990　年11　月07　　日　（90）民他字第44　号　

　最高人民法院关于当事人对医疗事故鉴定结论有异议又不申请重新　

　鉴定而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉的案件应　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　否受理问题的复函　

四川省高级人民法院：　

　　　　　　你院川法研　（1990）41　　号请示收悉。经研究，同意你院审判委　

员会的倾向性意见，即：当事人对医疗事故鉴定结论虽有异议，但不　

申请重新鉴定，而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉　

的，如符合《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第八十一条规定，　

人民法院应作为民事案件受理。　

　　　　　　　②结论：　

　　　　　　　当事人对医疗事故鉴定不服，可以申请重新鉴定。　

　　　　　　　当事人对卫生行政机关作出的医疗事故处理决定不服，可以提　

起行政诉讼。　

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　　　　　　　当事人要求医疗单位赔偿损失的，可以提起民事诉讼。即便对　

医疗事故鉴定结论有异议，也可以向法院直接提起赔偿请求之诉。　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第七节　行政合同与行政指导　

　　　　　　　一、行政合同　

　　　　　　　1．概念　

　　　　　　　　【基本界定】