行政法与行政诉讼法讲义- 第24节

序规则的不同，并不意味着二者之间存在不可逾越的壁垒。99　　年司　

法解释第97　条明确规定，“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼　

法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”　

　　　　　　　4．法院在行政诉讼中主要审查具体行政行为合法性　

　　　　　　　与西方国家不同，我国现阶段的行政诉讼明确排除对行政机关　

作出的抽象行政行为的审查，行政相对人不能因为其认为抽象行政行　

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为违反上阶位的法律规范，而直接向法院提起诉讼、请求法院审查抽　

象行政行为的合法性。此外，对于引起争议的具体行政行为，法院也　

只是更多地审查其合法与否，合法性审查是行政诉讼的一个基本原　

则。当然，任何原则都是有例外存在的，法院在少数情形中也可以审　

查具体行政行为的合理性，不能一概排斥之。　

　　　　　　　5．行政诉讼是解决一定范围内行政争议的活动　

　　　　　　　刑事诉讼目的在于解决代表国家的检察机关或者提起刑事自诉　

的受害人对被告犯罪行为的控诉是否成立的问题，所存在的争议其实　

是国家或者自诉人与被告之间就被告是否有犯罪行为、应当给予什么　

刑罚措施（若有犯罪行为的话）的争议。民事诉讼则是解决作为平等　

主体的公民、法人或者其他组织之间产生的民事上权利义务之争。与　

这两种诉讼不同，行政诉讼旨在化解公民、法人或者其他组织作为行　

政管理相对一方与行政机关或者被授权组织之间因行政管理而产生　

的争议。在任何社会，此类因行政管理而引发的争议，与民事争议一　

样，是普遍存在的。然而，把此类争议由中立的法院进行审理、以司　

法监督行政权的行使，在人类历史上还是近代以来发生的制度变革。　

这凸显了人类在防范和制裁政府权力违法滥用、保护个体权益方面的　

一种追求。　

　　　　　　　当然，行政争议概念还有更为广泛的涵义，即不仅有行政相对　

人与行政机关之间的争议，也包括行政机关之间、行政机关与其所属　

公务员之间，同样因为行政管理行为而引发的争议。例如，行政机关　

在实施行政管理上的权限之争，行政机关对公务员作出奖惩、任免等　

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决定。在我国现阶段，这些被认为是行政系统内部的争议，可以通过　

内部途径加以解决，而没有纳入到行政诉讼范围之中。此外，即便行　

政相对人与行政机关之间的争议，也可能因抽象行政行为、国家行为　

等而起，行政诉讼法又明确排除了对这些行为的审查。因此，行政诉　

讼也只是解决一定范围内行政争议的活动。　

　　　　　　　二、行政诉讼与司法审查　

　　　　　　　由属于司法系统的普通法院或者行政法院对引起行政相对人与　

行政机关之间争议的行政行为进行审查的制度，在有些国家被称为司　

法审查。我国行政诉讼法颁布实施后不久，也有学者提出行政诉讼法　

就是一部司法审查法。其理由在于，与熟知的民事诉讼法、刑事诉讼　

法相比较，行政诉讼法至少有着三个方面重要不同：其一，它确立了　

一种国家权力对另一种国家权力的监督制约制度，即法院通过诉讼程　

序审查并纠正不法行政行为，以保护公民和组织合法权利免受国家行　

政机关侵害；其二，它调处的是两种基本关系，即司法权与行政权，　

国家利益与个人利益的关系；其三，它既包括程序规范，也包括实体　

规范，且实体规范占据着核心地位。它在第53　条中将违法的行政行　

为概括为七大类，即主要证据不足、适用法律法规错误、超越职权、　

滥用职权、不履行义务、显失公正，在第11、12　条中具体规定了公　

民和组织以上述违法情形为由提请法院审判的行政行为的范围。这些　

规定虽然是在程序法中，但就其实质而言并非程序规范，而是特殊的　

实体规范。行政诉讼法是一身二任的，它既是一个解决行政争议的专　

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门程序立法，也是关于行政违法及其法律责任的一个专门立法，且后　

者可以说居于核心地位。提出此说的学者还特别强调，说行政诉讼法　

是司法审查法，并不是为了改换一个称谓，而是因为这一说法更有助　

于把握其精髓。　

　　　　　　　我国行政诉讼制度实为司法审查制度，这一认识已经为行政法　

学界普遍接受。只是那些受到西方违宪审查概念颇深的人，依然坚持　

中国没有司法审查制度。其实，从司法审查（judicial　review　）这一词　

的渊源看，其在英国普通法传统上是指，英国高等法院王座分院用英　

王的名义，对下级法院和行政机关行使监督权，对下级法院和行政机　

关的决定进行复审，禁止他们的活动超出各自的权限范围。司法审查　

没有成文法的规定，它的根据在于普通法上的越权无效　（ultra　vires　）　

原则。由于英国在近代以后采议会至上原则，故司法审查在这个国家　

不涉及对议会立法的审查、没有推翻立法的权力，且英国又沿用不成　

文宪法制度，故司法审查也没有非常明确的、严格的违宪审查和违法　

审查之分。美国虽然承袭了英国普通法传统，却是人类历史上第一个　

写出近代成文宪法的国家，而且，其宪政制度并没有确认立法、行政、　

司法三种权力中哪一个具有至高无上的地位。这就不像英国议会至上　

原则那样，在法院审查代议机关立法方面设置不可逾越之障碍。然而，　

美国法院对国会立法的违宪审查，也非其宪法所明定，而是由一个著　

名判例——马伯里诉麦迪逊案　（1803　年）——所确立的一种制度传　

统。在这样的制度框架之下，美国的司法审查既包括对代议机关的审　

查、也包括对行政机关的审查，审查内容既涉及合宪性问题、也涉及　

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合法性问题。与英国、美国不同的是，德国有宪法法院和行政法院，　

分别承担对所有国家机关的违宪审查和对行政机关的违法审查功能。　

由于独立于普通法院的宪法法院、行政法院在性质上仍属于司法系　

统，故用司法审查概念称之也未尝不可。综合以上观察，“司法审查”　

一词在不同国家的运用，其所指向的制度是有较大差异的。如果我们　

忽略“司法审查”话语形式上的渊源，给予其一个实质意义上界定的　

话，它可以是指在民主宪政体制下，由独立的司法机关通过审理具体　

案件的方式，对其他国家机关行为的合宪性或合法性进行审查的一种　

制度，它在不同国家的具体体现则是各有一番风景。唯有一点值得注　

意的是：像法国这样把行政法院纳入行政系列的，似乎就难以用司法　

审查来指称它了，尽管在制度的功能上与司法审查相差无几。　

　　　　　　因此，不能因为我国至今还没有违宪审查制度——在现行宪法　

所确立的人民代表大会制度之下也不可能有法院对立法的违宪审查，　

就不承认我国行政诉讼法所确立的是一种司法审查制度。问题在于，　

在“行政诉讼”这一话语基础上增加“司法审查”概念，同时指向一　

种制度，这种作法的意义究竟有多大呢？必须承认，在中国语境下，　

运用司法审查这一术语也许真的具有促进观念转换的作用。因为，“行　

政诉讼”或者民间简而化之的“民告官”诉讼概念，在相当程度上只　

是给人以一种粗浅的印象，即它是为解决公民、组织和行政机关间争　

议的。而在我国法制史上，民告官不可谓没有，“王子犯法与庶民同　

罪”的观念不可谓没有。关键在于目前实行的行政诉讼制度内涵权力　

制衡权力的理念，更进一步，内涵国家权力的自我限制。毕竟，在抽　

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象意义上统一的国家权力因此制度而得到具体的分解、且分解后的一　

种权力负有监督另一种权力的职责，这无疑宣告了国家权力不是无限　

的，为保障公民和组织的正当权益，其必须受到制度安排上的内在限　

制。而司法审查概念比起行政诉讼、民告官诉讼概念，更能凸显这样　

的现代宪政、法治精神。当然，观念上的转换，也不是单纯依靠一两　

个概念的提出就可以实现的。制度上贴近这种精神的进一步变革（如　

现在学界和实务界都在努力倡导的司法改革），各种各样媒介将此理　

念的传播，以及公民和组织真正能够感受到独立司法对行政的有效监　

督，才会使观念转换成为更广范围内的现实而不是局限于少数人的清　

谈。　

　　　　　　　三、行政诉讼的理论基础　

　　　　　　行政诉讼　（亦或司法审查）制度，乃借助于一种国家权力（司　

法权）对另一种国家权力（行政权）施以监督，其方式是审理在公民、　

法人或者其他组织与行政机关间存在的纠纷和争议，目的在于矫正行　

政机关的不法行为，进而保障公民、法人或者其他组织的正当权益。　

这样的制度既非在人类历史伊始就存在的，也不是在某年月日一下子　

从天上掉下来的，而是人类社会长期演进的结果。具体到目前确立这　

种制度的各个国家，也是经历不同的演进过程而达致的。其间，政治、　

经济、文化、宗教、地理环境、战争、跨国界交往等等各种各样因素，　

都在其中发挥着我们可能永远无法梳理清晰的作用。然而，无论国家、　

地区间差异有多大，行政诉讼制度至少需要建立在人权理论、法治理　

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论和权力分立与制衡理论基础之上。若无这些理论作为支撑，很难想　

像为什么要建构之。尽管各国在其特殊历史积淀、传承的影响下，对　

人权、法治、权力分立与制衡有着不同的理解，制度上因此也有不同　

的反映，但是，这些理论的基本要义仍然是各国所公认的。　

　　　　　　　1．人权理论。人权，虽然是一个舶来于西方世界的概念，但这　

丝毫不影响人权保障作为人类各种制度普遍追求的理想所具有的吸　

引力。同样来自西方的马克思主义理论，确实曾经对早期自诩弘扬人　

权的资本主义制度如何导致人的异化进行过批评，可其目标也是希望　

实现人的真正解放。目前，人权问题本身的复杂性（如各种权利之间　

的关系和权利等级序列问题），决定了各国在如何具体地建构相应的　

制度以实现人权这一问题上，难免存在差异，而且，还没有哪个国家　

的人权保障可以说是接近完美的、更不必言完美了。然而，世界上大　

多数国家毕竟都已经承认