行政法与行政诉讼法讲义- 第27节

抗诉。”《最高人民检察院关于执行行政诉讼法第六十四条的暂行规　

定》，则就检察院如何在行政诉讼中行使监督权、提起抗诉的问题提　

供了详细的规则。　

　　　　　　　三、行政诉讼特有的基本原则——具体行政行为合法性审查原　

则　

　　　　　　　行政诉讼法第5　条规定，“人民法院审理行政案件，对具体行政　

行为是否合法进行审查。”据此，行政法学界和实务界普遍认同，具　

体行政行为合法性审查是行政诉讼一项基本原则，并且是区别于刑　

事、民事诉讼的特有原则。这一原则包括以下两个层次上的要求：　

　　　　　　　1．法院只审查具体行政行为，而不审查抽象行政行为　

　　　　　　　这一要求，不仅在行政诉讼法第5　条中非常明确，而且，在行　

政诉讼法第12　条关于受案范围的规定中也进一步得到体现。该条排　

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除法院受理公民、法人或者其他组织对“行政法规、规章或者行政机　

关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”不服提起的诉讼。因　

此，法院审查的行政行为种类只限于具体行政行为。　

　　　　　　　行政诉讼法之所以作此规定，主要基于三个理由：（1）我国宪　

法组织法把对抽象行政行为的审查监督权，交由权力机关和行政机关　

系统本身行使；（2）抽象行政行为涉及政策问题，政策问题不宜由法　

院判断；（3）抽象行政行为涉及不特定相对人，有时甚至涉及到一个　

或几个地区乃至全国的公民，其争议不适于通过诉讼途径解决。但是，　

在过去，权力机关和行政机关对抽象行政行为的监督，只是原则性规　

定而缺乏实际操作的程序规则，也没有赋予个人、组织启动监督程序　

的权利。信赖和寄希望于这些监督机制，显然更多地是空谈。行政复　

议法（1999　年）、立法法（2000　年）尽管在一定程度上改变了这种状　

况，但依然存在较大问题。更何况，权力机关议事程序本身具有较大　

局限性，行政机关系统内的监督又因为涉嫌自家处理自家事务而不能　

给人以充分的信任。这些因素使得目前对抽象行政行为的监督非常不　

力，存在违法问题的抽象行政行为使得行政相对人经常处于无助状　

态，所以，在学界和实务界，已经有越来越多的人倾向于应该逐步把　

抽象行政行为纳入司法审查范围。　

　　　　　　　不过，在现行制度框架之内，对法院只审查具体行政行为、不　

审查抽象行政行为的原则的理解，还应注意两个方面。其一，99　　年　

司法解释第3　条规定，“行政诉讼法第十二条第　（二）项规定的　‘具　

有普遍约束力的决定、命令’，是指行政机关针对不特定对象发布的　

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能反复适用的行政规范性文件。”这就意味着，行政机关制定除了行　

政法规、规章以外的其他规范性文件，必须同时满足两个条件才可以　

在行政诉讼受案范围之外：一是不特定对象；二是反复适用。与1991　

年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干　

问题的意见（试行）》对“具体行政行为”作出规定相比，现行司法　

解释通过严格限定抽象行政行为的涵义，无形之中扩大了受案范围。　

其二，法院只审查具体行政行为，并不意味着其对抽象行政行为不能　

进行间接的监督。因为，根据行政诉讼法第53　条规定，法院在审理　

行政案件时可以参照规章，而不是像对待法律、法规那样直接适用。　

无论学界还是实务界，都将此关于“参照”的规定，视为法院可以在　

一定程度上判断规章是否合法、进而决定其是否能够有效适用于本　

案，判断标准一般在于其是否与上阶位的法律、法规相抵触。既然法　

院对规章可以进行这种间接监督，对规章以下的其他行政规范性文　

件，自不待言。　

　　　　　　　2．法院以合法性审查为原则，以合理性审查为例外　

　　　　　　　原则上，法院对具体行政行为的审查限于合法性问题，而不过　

多介入合理性问题。行政诉讼法之所以有此规定，主要基于司法权和　

行政权的相对分立以及法院和行政机关在对待合法性问题与合理性　

问题上的相对优势。具体理由为：（1）裁定行政行为是否合法的争议　

属于审判权范围，确定行政行为在法律范围内如何进行更为适当、更　

为合理，是行政权的范围。行政机关不能越权替代法院对行政行为合　

法性作终局评价，法院亦不能越权替代行政机关对行政行为如何实施　

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方为适当作出评价；（2）相比之下，法院对适用法律更有经验，对法　

律问题更能作出正确评价。行政机关对行政管理更为熟悉、更具专门　

知识，对在法律范围内如何合理、适当地作出行政行为更有经验。　

　　　　　　　然而，合法性审查原则并不是绝对的，将其确立为一项基本原　

则与其说是为了排除合理性审查，不如说旨在尽可能限制合理性审　

查。由于行政诉讼法第54　条还规定了法院对滥用职权的具体行政行　

为可以撤销，对显失公正的行政处罚可以直接予以变更，所以，法院　

在有限的范围内依然可以进行合理性审查。有些学者认为，“滥用职　

权”、“显失公正”是不合理达到一定程度构成不合法，故法院依据这　

两个标准进行的审查仍然是合法性审查。这种理解混淆了对合法性和　

合理性进行划分的原初意义，因为合法性审查本义在于，对具体行政　

行为在主体、权限、内容、程序等方面是否符合法律明确规定进行审　

查，而合理性审查本义是，对具体行政行为是否符合法律规定的内在　

精神和要求、是否符合立法目的、是否符合公正、比例原则等进行审　

查。具体行政行为“滥用职权”的情形，有些是明显地、严重地违法　

行使权力，对其予以审查监督属于合法性审查范畴，而有些则是明显　

背离立法内在的目的、精神以及公正、比例原则等，对其予以审查监　

督当属合理性审查范畴。行政处罚“显失公正”的情形，更无疑是合　

理性问题。只有充分理解并承认，滥用职权、显失公正标准的存在意　

味着法院在一定限度内有合理性审查权力，才能有利于加强法院对行　

政的监督而又不失于过分介入。　

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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第三节行政诉讼的受案范围　

　　　　　　　一、行政诉讼受案范围的概念及意义　

　　　　　　　1．概念　

　　　　　　　人民法院受理行政诉讼案件的范围。　

　　　　　　　2．意义　

　　　　　　受案范围不是简单的涉及法院解决行政争议的范围问题，其具　

有四个层次上的意义　

　　　　　　　（1）司法审查权的界度（法院审查行政行为的可能性）　

　　　　　　　（2）公民司法救济权的界度　（行政相对人诉诸法院的可能性）　

　　　　　　　（3）行政法治的完备程度（行政受到中立机构经常监督的可能　

性）　

　　　　　　　（4）人权保障的程度　（公民权利受到司法保障的可能性）　

　　　　　　二、行政诉讼受案范围的基本框架　

　　　　　　1．对受案范围的总体规定　

　　　　　　　（1）《行政诉讼法》第2　条规定：“公民、法人或者其他组织认　

为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有　

权依照本法向人民法院提起行政诉讼”　

　　　　　　　（2）98　条司法解释第1　条第1　款规定：“公民、法人或者其他　

组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不　

服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”　

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　　　　　　2．对受案范围的正面列举　

　　　　　　　（1）《行政诉讼法》第11　条第1　款具体列举了7　类行政行为，　

并以“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”作为兜底条款。　

　　　　　　　（2）第2　　款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规　

规定可以提起诉讼的其他行政案件。”　

　　　　　　3．对不可诉行为的排除　

　　　　　　　（1）《行政诉讼法》第12　条规定了4　类不可诉行为，98　条司法　

解释第2～5　条分别对国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和终　

局裁决行为进行了解释。　

　　　　　　　（2）98　条司法解释第1条第2　款，规定了5　类不可诉行为　

　　　　　　三、可诉行为和不可诉行为　

　　　　　　1．可诉行为　

　　　　　　列举旨在引导：　

　　　　　　　（1）行政处罚决定　

　　　　　　　（2）行政强制措施　

　　　　　　　（3）侵犯法定经营自主权的行为　

　　　　　　　（4）行政许可行为　

　　　　　　　（5）未履行法定职责的行为　

　　　　　　　（6）行政给付行为　

　　　　　　　（7）违法要求履行义务的行为　

　　　　　　概括旨在保持开放：　

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　　　　　　其他侵犯合法权益的行政行为　

　　　　　　从行政诉讼的开放性角度考虑，亦即注重对行政相对人权益的　

保护这一维度，我们只需把握目前规定的不可诉行为范围，在此范围　

之外的都应该被认为是受案范围。　

　　　　　　2．不可诉行为　

　　　　　　　（1）国防、外交等国家行为　

　　　　　　国家行为：以国家的名义实施的涉及国家主权或重大国家利益　

的具有政治意义的行为。司法解释第2　条：国家行为，是指国务院、　

中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家　

的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的　

国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。　

　　　　　　①国防行为通常有对外宣战、宣布战争状态、采取军事行动、　

设立军事禁区等；外交行为通常有签订国际条约、与他国建交断交等。　

　　　　　　②并非所有与国防、外交有关的行为都是国家行为，如征集兵　

役、颁发护照等；　

　　　　　　国家行为也并非仅限于与国防、外交有关的行为，如面临自然　

灾害时，国家宣布紧急状态、发布总动员令等。　

　　　　　　③国家行为通常由议会加以控制或纳入宪法审查的范围。理由　

是：不仅涉及行政相对人利益还涉及国家整体利益和人民根本利益；　

以国家对内、对外政策为依据，以国际政治形势为转移，法院很难作　

出判断；国家行为的失误通常由领导人承担政治责任。　

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　　　　　　④但是，在这个理由基础上我们必须确认另外两个原则：　

　　　　　　第一，任何人的生命和财产若是因国家