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吴经熊眼中,六十年来西洋法学界的“争奇斗艳”主要是因为“无论在理论方面或实际方面,这个时期可以说是富于创造性的。” 近六十年来法学方面的创造性体现在这么几个方面:一个是产生了耶林、柯勒、施塔姆勒、惹尼、狄骥、梅因、霍姆斯、魏格摩尔、庞德、卡多佐等一大批最著名的法学家,还有“二等角色和后起之秀实在是同春汛的爆发不可胜数” 。除了法学家群体的争奇斗艳之外,吴经熊认为近六十年来“还产生出三个在法律史上各树一帜的民法典——《德意志民法典》、《瑞士民法》和《苏俄民法》。”
吴经熊看来,六十年来西洋法学的花絮之一,是耶林的《为权利而斗争》。吴氏指出:
殊不知没有争讼,就没有运用法律的机会;而法律的生命,就在于运用。依照耶林氏的主张,我们对于刀锥之末,也应争个明白;并非为自己的利益,实在为保障法律。……非法治无以维持社会秩序,非争讼无以完成法治。凡是法律的忠实信徒,必须为自己的权利竭力奋斗。退让一步,即是不忠实;放弃一丝一毫的权利,即是法律的叛逆!
花絮之二是柯勒和施塔姆勒的学说。吴氏看来,二君的学说意义在于正确处理好法律和文化的关系:
文化的目的究竟是什么?文化的目的凡二,一曰内心修养,一曰克服自然界。……法律既是文化之一部分,不消说也应以文化的理想为理想。虽则法律的力量有限,但也应在可能范围之内尽量地促进文化,尽量地消灭和减少一切文化上的阻碍。
按照吴氏的观点,“法律诚然不能发明拍照术、留声机、无线电、飞艇,以及其他各种足以冲淡时间和空间阻挡力的技术,可是法律却能从旁奖励和保障科学上的种种发明。” 吴经熊认为除了法律对于文化的间接的贡献外,还举了民法中代理人制度、对胎儿利益的保护以及债权法等等规定,认为“有的地方法律遽能直接克服空间和时间”。
花絮之三是施塔姆勒对于法律的定义,以及公平的原则和定义。施塔姆勒“平生最得意的工作是在阐明法律的概念” 。
花絮之四是霍姆斯和庞德打倒机械化法学。吴经熊对霍姆斯及庞德在美国法学界的地位作了极高的评价,“现代美国法学之所以不但未落于不景气的状态,而且有百卉争艳、欣欣向荣的气象,盖以庞、霍两氏之力最多。” 在吴经熊看来,庞德于1908年发表的《机械化的法理学》是一篇“具有在法学上革命意味的文章” ,该文章中作者提出了法学上的两种通病,“易趋于太过专门化的途程,其流弊就是使不懂法律的大众莫明其所以然”;“太过顾虑内部的矛盾、太过苛求形式上的完美和统系上的一贯,容易使法律变得僵化” 。吴经熊对此感同身受。
花絮之五是法治的限制。吴经熊认为庞德的法律哲学有两个出发点,“第一,他是反对机械的法学的;第二,他是主张法律的能力是有限制的,所以要和别的社会科学合作。” 而关于法治的限制,吴经熊认为庞德分析了五种:“确定事实的困难”;“许多道德上的义务法律不能强之使行”;“人类越趋文明,利害关系越复杂,而侵害法益的方法也随之日趋高明和巧妙”;“许多法律规定的义务,事实是不能强制执行的”;“法律不是一部自动机器,还须有正当的人才去运用它的”。 就此吴经熊认为,法律的能力既然是有限的,那么:以立法权立法,不如以司法权立法。法律好比一所房子,应随时加以修理,加以洗刷:漏的地方应弥补,旧的地方应调换,每日黎明即起,洒扫庭除,这样才始不负祖宗置产的苦心。法官的任务,一方面要保守,一方面也要创造;既不能太过保守,致蹈墨守成规,胶柱鼓瑟之讥,又不可太过创造,致涉捣乱纲纪的嫌疑;增一分则太长,减一分则太短。这是何等高深,何等奥妙的艺术!做司法官的一定要有一种历久的内心修养,才能达到可以守则守,可以创则创,寓守于创,寓创于守境界。非法之难,而所以用法者实难;对于司法人才之难得,无论古今中外,皆有同一的感想。
五 “在进化中的自然法”:晚年吴经熊1937年底,吴经熊受洗皈依天主教,从而从法学界消失。对于吴经熊从法学界逃逸的原因,许章润认为是“当法律不足以慰藉心灵时”。 事实上,一直到晚年,吴经熊关于法律的思考都没有停止,其法律哲学仍然在进化中。晚年的吴经熊尝言:我的法律哲学,主要不外乎二点。第一点是:自然法是一切法律之基础;第二点是:自然法不是死僵僵的一成不变的东西,而是与时俱进的有机体。因此,我的法律哲学,可以用一个标题来概括:在进化中的自然法。
吴经熊自述,其自然法的思想可以追溯到早年师从施塔姆勒。
而霍姆斯大法官的法哲学亦是吴经熊自然法的源头之一,其对形式和内容合一的承认,亦使得吴经熊“喜出望外”了。 “我基本的和持久不变的心向,一直是想超越一切相反相承的观点,在认识论方面,我曾企图超越并综合概观和个观。同样,在自然法的问题上,我曾企图超越并综合恒常和无常,固定与变迁。” 吴经熊认为:虽然自然法是导源于永恒法,但是它绝不能与永恒法混为一谈,否则将重蹈十七八世纪所有自然法学派的覆辙。……自然法有一不变的核心,它的最根本原则——为善避恶——不应有任何变化。而一切比较具体的规律,在消极方面,像“己所不欲,勿施于人”;在积极方面,像“己之所欲,亦施于人”和“已欲立而立人,已欲达而达人”,都是上述核心原则的直接结论。这些直接结论与核心原则似有同样的效力。
那么,相对于人定法和永恒法,自然法的地位究竟如何?吴经熊给出了答案:我以为永恒法,自然法和人定法是一贯的。自然法譬如一座桥梁,其一端架设于人定法的这一边,而另一端则根植于永恒法的彼岸,若从人定法这边看自然法,自然法可变的一面,清晰可辨;然而若从永恒法的彼岸看自然法,则自然法不变的一面亦甚了然。以前抱独断论的自然法学者,似乎只看到自然法植根于永恒法的彼岸,认为自然法的整体是具有不变的倾向,甚至连同它的微末细节亦包括在内。就另一方面看,抱怀疑论者,完全把注意力贯注于自然法在人定法的彼岸,否认自然法的不变性,甚至于它的最根本原则——为善避恶——亦不例外。
类似的意思,吴经熊在《自然法哲学的比较研究》中亦表达过,其提出“自然法是一座沟通永恒法和实证法的桥梁”,认为“虽然永恒法、自然法和实证法三者是不同的,可是三者之间,却构成了具有一贯性的连续体。”
吴经熊关于自然法还提出了一个重要的论题,即自然法的拘束性。吴氏认为,自然法的拘束性根植于两种根本的理由,一方面它根植于事物的本质中,另一方面它是天造的而非人设的。 正因为如此,吴氏提出了自然法的制裁问题,并对此有着精彩的论述:
可是事实上,自然法是较人定法具有更大制裁力的。首先,善的本身就是一种报尝,恶的本身就是一种惩罚。直截了当地说,人能够为善,不会不感到快乐的,同样,人若为恶,不会不感到痛苦的。我们生来的目的,就是要彻底地自我实现,也就是完全地忠于自己的本性。善促进这一目的的实现,而恶却在破坏它。中国有一句话:“为善最乐。”我们也可以说,作恶就是地狱。这就是自然法对于一个人的内在制裁。其次,人类亦受无形因果律的制裁。有一分耕耘,就有一分的收获。……最后,如果我们体识上帝是无上公正的。我们就应该相信,真正的美德,特别是隐德,一定会得到善报;或者,故意的和无悔意的过错,也一定会受到惩罚。
吴经熊就此提出,“因为自然法并不是仰赖逻辑和经验的推理建立起来的;我们以直觉认识它,这种直觉就是人所称的良知,良知是我们认识自然法的天赋官能,而良心则是把良知所体认的自然法,适用到个别情况上的作用。” 同时吴经熊还认为,“自然法呈现在人类文明的每一阶段” ,而且从教义上亦可得到实证,“自然法是与任何天启无关的,它的第一原则为一切民族所同具,并非属于基督教徒的专利品。”
清华版《法律哲学研究》还收录了晚年吴经熊于1966年6月6日在国立政治大学法律学系所做的一个演讲:《正义的探讨》。这篇简短的演讲词体现出了吴经熊自然法思想的归宿,即对正义的追求。在吴经熊看来,“‘正义’并不是单纯的元素,它的观念很复杂,含义也很丰富,它是含有‘真’、‘善’、‘美’三种成分的。” 吴经熊认为,“正义”与“真”的关系主要体现在法律事实的认定方面。正因为如此,因此随着科学技术的发展,求“真”的工具越来越进步,则法律也是越来越进步。 而“正义”与“善”的关系,吴氏认为法学除求真外,还要注意“价值”成分和权量利害关系的问题,我们除了重视因果关系外,还要注意“价值”的成分和权量利害关系的问题。 “正义”与“美”的关系是什么样的呢?吴经熊给出了一种答案:“其实‘正义’就是‘美’,而‘美’也就是‘正义’。所谓‘美’也就是‘平衡’。” 吴氏最终将这些归结为一点:
吾人研习法律,应当知道“正义”是以“真”为基础,以“善”为目的,而以“美”为本质。因此,我们可以说,法律乃是非常高贵的学问。正义的“美”是不能用言语来描写的,……一言以蔽之,不外乎恰到好处。做法官的,对于量刑的标准,也应该用艺术的灵敏感觉来衡量。斟情酌礼,务使能恰到好处。
“恰到好处”,不正是自然法追求的终极目标吗?吴经熊一辈子超越了东西方,方悟出人类文明发展中需要矢志不渝去追求的目标。读者诸君自可看到,吴经熊此时的法学胸襟的确已经超越了东方与西方,既是东方又不完全是东方,既是西方又不完全是西方,既是东方又是西方,试看古来中华俊杰浩浩荡荡,真正有此眼界的恐怕唯吴经熊一人矣。
杨兆龙的人生与学问(1)
杨兆龙(1904~1979),浙江金坛人,早年就学于燕京大学哲学系,1927年上海东吴大学法学院毕业,获法学学士学位。1927年大学毕业后,任律师、书记官、法官一年多,1928年任上海公共租界临时法院及上诉法院推事,因对违法洋人依法判案,得罪洋人被解职,后赴美留学。1935年以学位论文《中国司法制度之现状及问题研究:参考外国主要国家之制度》而获哈佛大学法学博士学位(S。J。D)。1935年在哈佛大学获法学博士学位后,即到德国柏林大学法学院作博士后研究。1936年回国,任国防最高委员会(后改名资源委员会)专员,兼任中央大学法学教授。1938年任立法院宪法起草委员会专员,仍任中大教授。1940年出任西北联合大学法商学院院长。1942…1945年任教育部参事和法律教育委员会秘书长并任中央大学、东吴大学重庆分校、朝阳法学院法学教授。1945年6月完成了